La Corte di Cassazione con l'ordinanza n° 23934 del 22 settembre 2008 è intervenuta sull'interessante e discusso tema dell'attribuzione al figlio legittimo del cognome materno anziché di quello paterno, da sempre in Italia riconosciuto valido per tradizione sociale e norma consuetudinaria..

Questa materia costituisce una vexata quaestio a causa delle numerose lacune esistenti che necessitano un intervento esplicito del legislatore come è già avvenuto in molti paesi europei.
Il caso riguarda due genitori, i quali esercitando la potestà sul figlio, avevano proposto ricorso al Tribunale per ottenere la rettificazione dell'atto di nascita nella parte in cui viene attribuito automaticamente il cognome paterno, come era già stato richiesto dal padre al momento della denuncia di nascita del bambino.

Il Tribunale respingeva il ricorso e la Corte d'Appello territoriale confermando questa pronuncia sottolineava che in occasione della riforma del diritto di famiglia ( legge n° 151 del 1975) ispirata al principio costituzionale di eguaglianza dei coniugi, il legislatore non ha affrontato la questione relativa al cognome dei figli legittimi, riconoscendo validità alla norma consuetudinaria che impone al figlio legittimo il cognome paterno.
La stessa Corte sottolineava altresì che anche il d.p.r. n° 396/2000 sulle modificazioni dell'ordinamento di stato civile non è intervenuto sulla questione, attribuendo, però, espressamente al figlio legittimo maggiorenne la possibilità, da esercitare entro un determinato lasso di tempo, di aggiungere o anteporre al proprio cognome in precedenza usato quello del genitore che lo ha legittimato.

Veniva richiamata la sentenza della Corte Costituzionale n° 61 del 2006 che ha dichiarato inammissibile la questione di costituzionalità delle norme che prevedono che il figlio acquisti automaticamente il cognome paterno.

I ricorrenti proponevano ricorso per cassazione deducendo, innanzitutto, il vizio di violazione di legge o meglio di erronea affermazione dell'esistenza di una norma che prevede solo il cognome del padre, poiché attualmente si fa fede solo ad una consuetudine che incontra il duplice limite del principio della libertà di scelta dei cognomi dei figli e dell'esigenza di garantire l'eguaglianza dei coniugi di cui agli articoli 2, 3 e 29 della Costituzione e 143, 144 del Codice Civile.
I ricorrenti prendono atto che la sentenza n° 61 del 2006 ha riconosciuto che l'attuale sistema di attribuzione del cognome non è più coerente con i principi dell'ordinamento e con il valore costituzionale dell'eguaglianza tra uomo e donna, ritenendo che l'eventuale accoglimento della questione non creerebbe un vuoto legislativo perché al di fuori dell'ipotesi di attribuzione del cognome materno in caso di concorde volontà espressa dei genitori continuerebbe ad operare l'attuale sistema di automatica attribuzione del cognome paterno.

I Supremi Ermellini, al passo con l'evoluzione sociale, affermano che l'attuale sistema di attribuzione del cognome, è retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, la quale affonda le proprie radici nel diritto di famiglia romanistico, e di una tramontata potestà maritale, non più coerente con i principi dell'ordinamento e con il valore costituzionale dell'eguaglianza tra uomo e donna.

Nel caso concreto, oggetto dell'ordinanza, i genitori sono concordi nell'attribuire il cognome materno, trattandosi, quindi, di ammettere o escludere la possibilità di deroga al sistema tuttora vigente. Una scelta conforme alle richieste concordi dei genitori risulta compiuta da alcuni tribunali italiani, come quello di Lucca che con sentenza 1 ottobre 1984 ha accolto la domanda congiunta dei genitori diretta ad aggiungere al cognome paterno quello materno, così come quello di Bologna che con sentenza del 9 giugno 2004 ha autorizzato l'accoglimento di un'istanza per la correzione di un atto di nascita di un minore di doppia cittadinanza italiana e spagnola, attribuendogli anche il cognome materno.

I Giudici della Corte di Cassazione richiamano il Consiglio di Stato che in sede giurisdizionale con decisione n° 63 del 25 gennaio 1999 ha ritenuto illegittimo il rifiuto dell'autorità amministrativa di consentire l'aggiunta del cognome materno a quello paterno, in caso di consenso di entrambi i genitori e di uso di tale cognome nel contesto familiare, scolastico e sociale, anche tenendo conto dell'evoluzione della coscienza sociale e del contesto europeo, per il cambiamento del cognome del figlio legittimo, ritenendo non irrinunciabile il diritto al cognome paterno e non condivisibile la motivazione secondo la quale la sostituzione del cognome comprometterebbe lo status di figlio legittimo e i valori della famiglia fondata sul matrimonio.

In conclusione, sulla base delle considerazioni espresse in questa ordinanza, la Suprema Corte ha messo in chiara luce la mutata situazione della giurisprudenza costituzionale e il mutamento delle norme comunitarie, ritenendo che la questione possa essere rimessa nuovamente alla Corte Costituzionale.