Gli ermellini con l'interessante pronuncia n° 19734 del 17.07.2008 sentenziano sul delicato e nuovo tema di affidamento islamico del minore, facendo chiarezza sulla validità dello stesso anche in Italia. Il protagonista della vicenda è un minore di cui era stato dichiarato lo stato di abbandono dal Tribunale di prima istanza di Casablanca, il quale lo aveva, poi, affidato in custodia “Kafalah” ad un cittadino marocchino ed alla di lui moglie che si trovavano in Italia. La Corte d'Appello, contrariamente al provvedimento dei giudici di primo grado, aveva disposto il rilascio del visto, tra l'altro inizialmente negato dal consolato d'Italia di Casablanca, al minore per il ricongiungimento familiare in Italia ai genitori affidatari.

Avverso tale decreto il Ministero degli Affari Esteri, in persona del Ministro pro tempore, ricorre per Cassazione denunciando la violazione e falsa applicazione dell'art. 29 del d.Lgs. n. 286/1998 e sostanzialmente formulando il quesito di diritto se la Kafalah di diritto islamico possa essere considerata rilevante al fine del ricongiungimento familiare ai sensi dell'articolo predetto, vista la sua natura esclusivamente negoziale e l'assenza di un specifico intervento giurisdizionale volto alla verifica dei presupposti di fatto, costituiti sia dalla situazione di abbandono del minore sia dall'idoneità degli affidatari.
Il ricorrente sottolinea la natura eccezionale dell'istituto del ricongiungimento familiare che la norma citata circoscrive ai soli rapporti testualmente indicati ovvero di filiazione, di adozione, affidamento e tutela del minore. Nel ricorso viene precisato che a nessuno di questi rapporti è equiparabile, a causa della natura esclusivamente negoziale, la Kafalah islamica.

Occorre tenere presente che nei paesi arabi l'unico istituto di protezione e tutela dell'infanzia previsto per tutti i minori, illegittimi, orfani e comunque in stato di abbandono è, appunto, la Kafalah. Mediante quest'ultima, il minore a cui non è possibile attribuire custodia ed assistenza presso la famiglia legittima, può essere accolto da due coniugi o anche da un singolo affidatario (Kafil), che si impegnino a mantenerlo, educarlo ed istruirlo, come se fosse figlio proprio, fino alla maggiore età, senza che l'affidato (makful) entri a fare parte giuridicamente della famiglia che lo accoglie.
Tale strumento di diritto islamico è riconosciuto come istituto di protezione del fanciullo anche dalla Convenzione di New York del 20.11.1989 e viene disposto con procedura giudiziaria, o previo accordo tra affidanti e affidatari, comunque autorizzato da un Giudice e con autorizzazione da richiedersi all'autorità competente per atti di rilievo come l'espatrio. Con queste modalità è stata regolata la Kafalah nel caso specifico oggetto della sentenza riguardante lo Stato del Marocco, a cui appartengono l'affidatario e il minore.

Alla luce di questa procedura, la Suprema Corte rileva che tra la Kafalah islamica e il modello dell'affidamento nazionale prevalgono, sulle differenze, i punti in comune, non avendo entrambi gli istituti, a differenza dell'adozione, effetti legittimanti, e non incidendo, sia l'uno che l'altro, sullo stato civile del minore, essendo anzi la Kafalah, più dell'affidamento, vicina all'adozione, poiché mentre l'affidamento ha natura provvisoria, l'altra si prolunga fino alla maggiore età dell'affidato. Quindi, respingendo il ricorso e dando risposta affermativa al quesito di diritto formulato, i giudici della Cassazione affermano il principio, già enunciato nella sentenza n.7427/2008, per cui la Kafalah di diritto islamico, come disciplinata nella legislazione del Marocco, può fungere da presupposto per il ricongiungimento familiare in Italia e dare titolo allo stesso ai sensi dell'art. 29, comma secondo, d.lgs. n. 286/ 1998.